wir freuen uns, Sie auch diesen Monat wieder mit praktischem Wissen und konkreten Empfehlungen für Ihre tägliche SBV-Praxis zu unterstützen. Im Rahmen dieses Newsletters erfahren Sie alles Wichtige zum Thema Resilienz und warum psychische Widerstandsfähigkeit für eine erfolgreiche SBV-Arbeit so wichtig ist.

Darüber hinaus haben wir wieder aktuelle Entscheidungen der Arbeitsgerichte praxisnah für Sie aufbereitet. So hatte das Bundesarbeitsgericht erst kürzlich zu entscheiden, ob Sonderleistungen, die der Arbeitgeber einem langzeitkranken Mitarbeiter gewährt, kündigungsrelevante wirtschaftliche Belastungen darstellen können.

Save the Date: Möchten Sie sich kurzweilig über aktuelle Themen informieren und sich mit Ihren SBV-Kollegen austauschen? Dann ist unser SBV Online-Symposium am 31.03.2022 genau das Richtige für Sie! Nutzen Sie diese Gelegenheit und tanken Sie in drei praxisbezogenen Workshops noch einmal frisches Wissen, um die Amtsperiode erfolgreich abzuschließen und die anstehende SBV-Wahl mit neuen Impulsen anzugehen. Daneben erwartet Sie ein spannender Impulsvortrag sowie ein Expertengespräch zum Thema SBV-Wahl. Wir freuen uns auf Sie!

Herzliche Grüße

Ihre W.A.F.

Top-Themen der SBV

• Resilienz – Der Schlüssel zur erfolgreichen SBV-Arbeit
• Kennen Sie die Bundesarbeitsgemeinschaft für Rehabilitation e. V., kurz BAR genannt?

Rechtsprechungsmonitor

• Krankheitsbedingte Kündigung wegen belastender Sondervergütung
• Ein BEM hat kein „Mindesthaltbarkeitsdatum“
• Das Corona-Selbsttest-Zertifikat ohne Arztkontakt

Neue Seminarangebote der W.A.F.

• Webinar: SBV Online-Symposium
• Seminar: Konfliktmanagement für die SBV

Darf der Arbeitgeber nach Ausspruch der Kündigung erst nach den Gründen suchen und diese dann nachschieben? Hierzu gibt es ein Urteil vom BAG (2 AZN 724/20) vom 12.01.2021.

Öffnet dieses Urteil jetzt dem Arbeitgeber Tür und Tor, um einfach zu kündigen und sich im Nachgang einen Grund „auszudenken“?

Unsere Fachanwälte Fabian Baumgartner und Niklas Pastille diskutieren darüber, was das Urteil für Arbeitnehmer und Betriebsräte bedeutet und dass es tatsächlich mehrere Betrachtungsmöglichkeiten gibt.

BAG, Urteil vom 22.07.2021, Az. 2 AZR 125/21

Leitsatz: Sondervergütungen im Sinne von § 4a EFZG begründen selbst in Jahren, in denen der Arbeitnehmer durchgehend arbeitsunfähig war, keine kündigungsrelevante wirtschaftliche Belastung für den Arbeitgeber.

Der Fall: Die Parteien streiten vorliegend über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die einem (schwer-)behinderten Menschen gleichgestellte Arbeitnehmerin wies im Zeitraum von 2012 bis 2018 erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten auf. Mit Schreiben vom 17.07.2018 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 28.02.2019 und berief sich zur Begründung auf die wirtschaftlichen Belastungen im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin. Die Arbeitgeberin leistete nämlich für verschiedene Zeiträume Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Zuschüsse zum Krankengeld, eine tarifliche Einmalzahlung sowie sog. Jubiläumsaktien. Zudem erhielt die Arbeitnehmerin für mehrere Jahre Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld, ein Tankdeputat sowie einen Bonus. Die Zahlungen beruhten auf einer mit dem Betriebsrat vereinbarten Betriebsordnung sowie auf Vereinbarungen mit dem Gesamtbetriebsrat. Die Arbeitnehmerin erhob Kündigungsschutzklage.

Die Entscheidung des Gerichts: Das BAG gab der Arbeitnehmerin recht. Zwar bejahte es das Bestehen einer negativen Gesundheitsprognose, die Kündigung sei aber dennoch unwirksam, da seitens der Arbeitgeberin keine erhebliche Beeinträchtigung wirtschaftlicher Interessen durch die künftig zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten der Arbeitnehmerin vorgetragen wurde. Betriebsablaufstörungen infolge der krankheitsbedingten Ausfälle seien ebenfalls nicht nachgewiesen.

Die Prognose wirtschaftlicher Beeinträchtigungen erfordere eine Unzumutbarkeit für die Arbeitgeberin, an dem (unveränderten) Arbeitsverhältnis über die Dauer der Kündigungsfrist hinaus festzuhalten.

Für die Beurteilung der zu erwartenden wirtschaftlichen Belastungen seien vor allem Entgeltfortzahlungskosten gemäß §§ 3, 4 EFZG maßgeblich. Zuschüsse zum Krankengeld seien hingegen nicht zulasten der Arbeitnehmerin zu berücksichtigen. Hierbei handele es sich um eine „freiwillige“ Leistung und gerade nicht um eine gesetzliche Verpflichtung. Die Zuwendung sog. Jubiläumsaktien erfolgte nach der betreffenden Betriebsvereinbarung allein wegen der Zurücklegung einer bestimmten Dienstzeit. Eine bestimmte Arbeitsleistung sollte damit nicht honoriert werden. Insofern gehe dies ebenfalls nicht zu Lasten der Arbeitnehmerin. Auch das Urlaubs- und Weihnachtsgeld sowie das Tankdeputat sei nicht zu Lasten der Arbeitgeberin zu berücksichtigen. Es sei davon auszugehen, dass mit diesen Leistungen allein der Bestand des Arbeitsverhältnisses und nicht auch eine Arbeitsleistung im Bezugszeitraum honoriert werden sollte. Deshalb sei durch die Arbeitsunfähigkeit keine Störung im Austauschverhältnis eingetreten. Die Arbeitgeberin habe nach § 4a EFZG das Risiko zu tragen, diese Leistungen ungeachtet der ganzjährigen Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin erbringen zu müssen.

Das bedeutet die Entscheidung für Sie: Im Kündigungsschutzprozess obliegt die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die die personenbedingte Kündigung rechtfertigen, stets dem Arbeitgeber (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). So kann eine krankheitsbedingte Kündigung trotz negativer Gesundheitsprognose des Arbeitnehmers unwirksam sein, wenn seitens des Arbeitgebers keine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch die zu erwartenden krankheitsbedingten Fehlzeiten vorgetragen wurde.

BAG, Urteil vom 18.11.2021, Az. 2 AZR 138/21

Leitsatz: Beschäftigte haben auch dann einen Anspruch auf ein Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) gemäß § 167 Abs. 2 SGB IX, wenn ein früheres BEM noch kein Jahr zurückliegt.

Wir berichteten zur Entscheidung des LAG Düsseldorf bereits in unserem SBV Newsletter Juni 2021. Nun hat das Bundesarbeitsgericht die Revision gegen die Entscheidung des LAG Düsseldorf (Urteil vom 09.12.2020, Az. 12 Sa 554) zurückgewiesen und damit die Vorinstanz bestätigt. Der Arbeitgeber muss gemäß § 167 Abs. 2 SGB IX nach einem durchgeführten BEM erneut ein BEM durchführen, wenn der Arbeitnehmer nach Abschluss des ersten BEM innerhalb eines Jahres erneut länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig wird. Demnach kommt es auf die Ursache der Erkrankung nicht an (vgl. auch BAG, Urteil vom 12.07.2007, Az. 2 AZR 716/06). Der Abschluss eines BEM ist dabei der „Tag Null“ für einen neuen Referenzzeitraum von einem Jahr. Ein „Mindesthaltbarkeitsdatum“ hat ein BEM nicht. Eine Begrenzung der rechtlichen Verpflichtung auf eine nur einmalige Durchführung des BEM im Jahreszeitraum des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.

Das bedeutet die Entscheidung für Sie: Arbeitnehmern ist also stets ein erneutes BEM-Verfahren anzubieten, sobald diese nach Abschluss des letzten BEM bzw. der Umsetzung der im Rahmen der BEM-Gespräche beschlossenen Maßnahmen erneut länger als sechs Wochen arbeitsunfähig waren.

LAG Hamburg, Urteil vom 07.12.2021, Az. 406 HKO 129/21

Leitsatz: Ein online erworbenes Corona-Selbsttest-Zertifikat ohne jeglichen Arztkontakt ist kein gültiger Testnachweis.

Der Fall: Ein Unternehmen warb auf seiner Internetseite für ein Selbsttest-Zertifikat. Die Zertifikate sollten überall dort einsetzbar sein, wo die 3G- oder 2G-plus-Regel gilt. Es musste lediglich ein Selbsttest durchgeführt und ein Fragebogen beantworten werden. Dann erhielt man direkt ein Testzertifikat als PDF-Datei.

Eine Wettbewerbszentrale bestellte daraufhin probeweise ein Testzertifikat. Das Testergebnis wurde weder kontrolliert, noch angefordert. Trotzdem stellte eine Ärztin ohne Kontakt mit der getesteten Person das Testzertifikat für das Ergebnis eines Selbsttests aus. Sie bestätigte ausdrücklich, dass die getestete Person nicht mit Corona infiziert sei. Außerdem attestierte sie, dass der Test „unter meiner fachärztlichen Überwachung in meiner Arztpraxis“ erfolgt sei. Dagegen zog die Wettbewerbszentrale vors Gericht.

Die Entscheidung des Gerichts: Die Werbung war irreführend, da der Eindruck erweckt wurde, dass sich um ein wirksames Testzertifikat handeln würde. Die Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung (SchAusnahmV) sieht für einen gültigen Testnachweis aber vor, dass dieser von einem Leistungserbringer vorgenommen oder überwacht wurde. Die Ausstellung eines Testnachweises ohne jeglichen Arztkontakt entsprach diesen Vorgaben jedoch nicht. Das Unternehmen musste die Werbung einstellen.

Das bedeutet die Entscheidung für Sie: Vertrauenspersonen sollten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nochmals klar vor Augen führen, dass die Verwendung gefälschter Impfzertifikate oder Testnachweise zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber führen kann.

In diesem launigen Podcast erläutert unser W.A.F.-SBV-Experte Rechtsanwalt Niklas Pastille aus Berlin im Gespräch mit seinem Berufskollegen Fabian Baumgartner aus München, welche Begriffe Schwerbehindertenvertreter in der Praxis unbedingt meiden sollten, um sich im Gespräch mit Arbeitgebern und deren Anwälten nicht als Greenhorns outen zu müssen.