wir freuen uns, Sie auch diesen Monat wieder mit praktischem Wissen, neuen Urteilen und konkreten Empfehlungen ür Ihre ägliche BR-Praxis zu untersützen.

Um den Gesundheitsschutz der Besc๏tigten zu geährleisten, ist am 27.01.2021 die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) in Kraft getreten, die erstmals eine Pflicht zum Angebot eines Home-Office-Arbeitsplatzes vorsieht. Wie das genau aussieht und was in der Corona-ArbSchV noch alles geregelt wurde, erfahren Sie in unserem Webinar „Betriebliche Umsetzung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnun“.

Im Top-Thema des Monats erfahren Sie schlißlich alles Wissenswerte zu den coronabedingt erlassenen Sonderregelungen bei Krankschreibungen, die Kontakte und Infektionsrisiken reduzieren und im Gesundheitssystem ür einen Schub bei der Digitalisierung sorgen sollen.

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Herzliche Güße
Ihre W.A.F.

Top-Thema des Monats

• Der gelbe Schein, die Videosprechstunde, WhatsApp & mehr

BR fragt – W.A.F. antwortet

• Welche Mitbestimmungsrechte hat der Betriebsrat bei der Arbeitszeit?

Aktuelles von den Arbeitsgerichten

• Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes
• Mindestens zwei Wochen Urlaub pro Jahr
• Kein Mitbestimmungsrecht beim Verbot von Handys
• Die Urlaubsgeährung bei fristloser ündigung

Neue Seminarangebote der W.A.F.

• Krisenzeiten als Chance
• Webinar: Einstieg in Microsoft 365

Die ärztliche Arbeitsunähigkeitsbescheinigung ist in der Praxis extrem wichtig, insbesondere ür Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Über dieses kleine S࿌k Papier gibt es viel Neues zu berichten.

Die telefonische Krankschreibung

Seit Oktober 2020 ürfen Ärzte ihre Patienten mit leichten Erkrankungen der oberen Atemwege nach telefonischer ࿌ksprache bis zu sieben Tage lang krankschreiben. Die Arbeitsunähigkeit kann dann einmalig um bis zu weitere sieben Kalendertage verängert werden. Diese Regelung gilt zu์hst bis ärz 2021.

Krankschreibung per Videosprechstunde

Ärzte önnen ihre Patienten ebenfalls seit Oktober 2020 auch in einer Videosprechstunde krankschreiben. Voraussetzung daür ist, dass der Patient der Praxis aufgrund füherer Behandlung perönlich bekannt ist und die Arbeitsunähigkeit im Rahmen einer Videosprechstunde festgestellt werden kann.

Ein Patient gilt einer Praxis als perönlich bekannt, wenn er dort füher schon einmal unmittelbar ärztlich untersucht worden ist. Dies kann bei Gemeinschaftspraxen auch durch einen Kollegen erfolgt sein und auch aufgrund einer anderen Erkrankung. Eine zeitliche Einschänkung gibt es hierbei nicht.

Eine erstmalige Krankschreibung per Video kann der Arzt ür maximal sieben Kalendertage ausstellen. Danach muss der Patient die Praxis aufsuchen, falls er weiterhin arbeitsunähig sein sollte.

In der Video-Sprechstunde ist dann eine Folgeverordnung öglich, wenn der Patient bereits zuvor wegen derselben Krankheit perönlich in der Praxis war und deshalb eine Arbeitsunähigkeit festgestellt wurde. Weitere Folgebescheinigungen sind dann grundätzlich ebenfalls ohne erneuten Praxisbesuch öglich.

Patienten haben jedoch keinen Anspruch darauf, dass die Arbeitsunähigkeitsbescheinigung in einer Videosprechstunde ausgestellt wird. Die Entscheidung liegt beim Arzt.

Telefonisch grundätzlich nicht öglich

Eine generelle Krankschreibung nur auf Basis eines Telefonats, einer Chat-Befragung, per WhatsApp oder eines Online-Fragebogens wurde explizit nicht in die Regelung aufgenommen und ist damit nicht öglich – mit Ausnahme der befristeten Telefon-Regelung bis zum 31. ärz 2021.

Video soll Standard werden

Auch nach der Corona-Pandemie sollen sich Patienten per Videosprechstunde vom Arzt krankschreiben lassen önnen. Das sieht ein Gesetzentwurf des Bundesgesundheitsministeriums vor. Speziell in einfach gelagerten Erkrankungsällen sollen dadurch Infektionen im Wartezimmer vermieden werden. Das Gesetz soll Mitte dieses Jahres in Kraft treten.

Der gelbe Schein bleibꂾstehen

Eigentlich sollte der elektronische Krankenschein zum Jahresbeginn 2021 kommen. Nach dem Terminservice- und Versorgungsgesetz sollten ab dem 1. Januar 2021 Ärztinnen und Ärzte Krankschreibungen nur noch digital an die Krankenkassen übermitteln. Ab Januar 2022 sollten die Krankmeldungen dann auch elektronisch an den Arbeitgeber erfolgen – das Ende des gelben Scheins.

Wegen der pandemischen Notlage sowie der Tatsache, dass nicht allen Ärzten rechtzeitig die erforderliche Hard- und Software zur Verügung stand, wurde der Zeitplan jedoch gekippt. Mit einem Start ist wohl fühestens im Sommer 2022 zu rechnen.

Der (neue) Beweiswert der ärztlichen Bescheinigung

Nach der Rechtsprechung kommt einer in Deutschland ausgestellten ärztlichen Arbeitsunähigkeitsbescheinigung ein hoher Beweiswert zu. Grundätzlich nehmen Arbeitsrichter im Falle eines Prozesses an, dass die Bescheinigung richtig ist. Der Arbeitgeber kann allerdings diese tat์hliche Vermutung erscüttern. Hat er aufgrund vorgebrachter Tatsachen ernsthafte Zweifel an der sachlichen Richtigkeit der Arbeitsunähigkeitsbescheinigung, muss der Arbeitnehmer durch andere Beweismittel seine Arbeitsunähigkeit nachweisen. Hier kommt beispielsweise die Vernehmung des Arztes als Zeuge in Betracht.

Hoher Beweiswert zweifelhaft

Kann ein Arzt aber tat์hlich ein wirkliches Zeugnis ablegen, wenn er den Arbeitnehmer lediglich telefonisch oder per Video „untersuch“ hat? Im gelben Schein steht nichts über eine perönliche Behandlung. Es steht zu beürchten, dass wegen der Lockerung des Fernbehandlungsverbots ünftig an der Annahme, dass die Arbeitsunähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert hat, nur eingeschänkt festgehalten werden wird.

ünftig sollte ein Arbeitnehmer bei Gericht zuätzlich darlegen, dass und wann er perönlich beim Arzt vorgesprochen hat oder jedenfalls pe Video mit ihm verbunden war. Denn diese Tatsachen kann der Arbeitgeber nicht kennen. Bestreitet der Arbeitgeber einen entsprechenden Vortrag des Arbeitnehmers, muss der Arbeitnehmer seine Behauptung zum Kontakt mit dem Arzt beweisen.

Fazit

Der Arbeitsunähigkeitsbescheinigung kommt derzeit noch ein hoher Beweiswert zu. Ob da in Zukunft so bleiben wird, ist ungewiss. Arbeitnehmer sollten auch auf anderem Wege ihre Arbeitsunähigkeit beweisen önnen, beispielsweise durch ein Zeugnis des Ehepartners oder des Arztes. Arztbesuche sollten ab sofort genau dokumentiert werden.

W.A.F. antwortet: Vielen Dank ür die Anfrage! Der Gesetzgeber hat dem Betriebsrat umfassende Mitbestimmungsbefugnisse in Arbeitszeitfragen eingeäumt. Diese lassen sich zu folgenden Fallgruppen zusammenfassen:

1. Fallgruppe: Mitbestimmung bei der Verteilung der Arbeitszeit auf die Wochentage

Das Mitbestimmungsrecht erstreckt sich zu์hst auf die Verteilung der ཬhentlichen Arbeitszeit in Ihrem Betrieb. Dazu geört

• die Frage, an wie vielen Tagen in der Woche gearbeitet werden soll. An der Entscheidung ür eine 4-, 5- oder 6-Tage-Woche muss der Arbeitgeber seinen Betriebsrat daher teilhaben lassen,
• die Bestimmung der einzelnen Wochentage, an denen gearbeitet werden soll (zum Beispiel Montag bis Freitag bei einer 5-Tage-Woche),
• die Anzahl der arbeitsfreien Tage in der Woche (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 13.10.1987, Az.: 1 ABR 10/86),
• die regeläßige Arbeitsbefreiung an bestimmten Tagen im Jahr, wie zum Beispiel am Rosenmontag oder Heiligabend (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 26.10.2004, Az.: 1 ABR 31/03).

2. Fallgruppe: Mitbestimmung bei Beginn und Ende der äglichen Arbeitszeit

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Lage der äglichen Arbeitszeit umfasst

• die Festlegung von Beginn und Ende der äglichen Arbeitszeit und
• damit auch die Einührung oder Änderung eines Schichtsystems ür den ganzen Betrieb oder bestimmte Arbeitspätze sowie
• die Grundätze, nach denen die Mitarbeiter einem Schichtplan zugeordnet werden sollen, und auch bei der Aufstellung der einzelnen Schichtpäne (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 27.06.1989, Az.: 1 ABR 33/88).

3. Fallgruppe: Mitbestimmung bei Pausen

Pausen sind Arbeitszeitunterbrechungen nach § 4 Arbeitszeitgesetz (ArbZG).

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats umfasst daher auch die äglichen Pausen der Arbeitnehmer, mithin also

• die zeitliche Lage der Pausen (zum Beispiel Fühs࿌ks- oder Mittagspause),
• die Dauer der Pausen (zum Beispiel Mittagspause von 12.15 Uhr bis 13.00 Uhr),
• die Situation, dass Ruhepausen aus produktionstechnischen Günden auf Arbeitsunterbrechungen angerechnet werden sollen.

4. Fallgruppe: Überwachung der Einhaltung der Gesetze

Bei der Festlegung der Arbeitszeit der Arbeitnehmer muss jeder Arbeitgeber zudem folgende gesetzliche Beschänkungen beachten:

• Die zeitlichen ཬhstgrenzen und die zeitliche Lage der äglichen Arbeitszeit (§ 3 ArbZG)
• Erforderliche Ruhepausen und Ruhezeiten (§§ 4, 5 ArbZG)
• Die Beschänkung der Arbeitszeit an Sonn- und Feiertagen (§§ 9 ff. ArbZG)
• Schutzvorschriften ür werdende und stillende ütter (§ 3 ff. MuSchG), Jugendliche (§§ 8 ff. JArbSchG) sowie (schwer-)behinderte Menschen (§ 207 SGB IX)

Der Arbeitgeber darf Zweifel am Gelben Schein hegen. Aber darf er den Arbeitnehmer deshalb zum Betriebsarzt schicken? Diese Frage kärt Rechtsanwalt Niklas Pastille in diesem Video.

Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 15.10.2020, Az.: 42 Ga 13034/20
Wenn der Arbeitgeber es anordnet, üssen jedenfalls Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in Kontakt mit anderen Menschen kommen, einen Mund-Nasen-Schutz tragen.

Der Fall: Eine Arbeitnehmerin war als Flugsicherheitsassistentin an einem Flughafen ätig. Sie wollte statt eines vom Arbeitgeber gestellten Mund-Nasen-Schutzes lieber einen Gesichtsschutzschirm tragen. Deshalb zog sie in einem einstweiligen Verügungsverfahren vor das Arbeitsgericht.

Die Entscheidung des Gerichts: Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Den Arbeitgeber traf die Pflicht, die Besc๏tigten und das Publikum am Flughafen vor Infektionen zu scützen. Ein Gesichtsvisier war ür den Schutz Dritter weniger geeignet als der von ihm vorgeschriebene Mund-Nasen-Schutz. A෾rdem hatte die Arbeitnehmerin nichts dazu vorgetragen, dass ihr das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes aus gesundheitlichen Günden nicht zumutbar sei.

Das bedeutet die Entscheidung ür Sie: Zumindest ährend der derzeitigen Corona-Pandemie ürfte die Anordnung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes durch den Arbeitgeber rechtäßig sein. Allerdings ist er verpflichtet, einen solchen Schutz zu stellen. Zudem ist der Betriebsrat aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu beteiligen.

Arbeitsgericht Koblenz, Urteil vom 14.10.2020, Az.: 7 Ca 1140/20
In diesem Fall ging es um die Frage, wie der 2-ཬhige zusammenängende Mindesturlaub pro Kalenderjahr zu berechnen ist. 

Der Fall: Nach § 7 Abs. 2 Bundesurlaubsgesetz muss ein Arbeitnehmer mindestens einmal im Jahr 12 Werktage oder 2 Wochen Urlaub am S࿌k haben. Das entspricht 10 Arbeitstagen bei einer 5-Tage-Woche. Die Arbeitnehmerin des Falles hatte nun ihren Urlaub so um einen Feiertag gelegt, dass sie zwar 2 Wochen am S࿌k im Betrieb fehlte, aber rechnerisch auf weniger Urlaubstage kam. Nach der Beendigung des Arbeitsverältnisses verlangte die Arbeitnehmerin eine Urlaubsabgeltung, weil ihr 2-ཬhiger Urlaubsanspruch nicht erüllt gewesen äre.

Die Entscheidung des Gerichts: Das Arbeitsgericht war auf Seite der Arbeitgeberin. Die Arbeitnehmerin konnte die Zeit vom 30.10. bis 11.11. durchängig zur Erholung nutzen. Ein Verstß gegen § 7 Abs. 2 Satz 2 Bundesurlaubsgesetz lag damit nicht vor.

Das bedeutet die Entscheidung ür Sie: In der Praxis wird äufig vergessen, dass Arbeitnehmer mindestens zwei Wochen am S࿌k in jedem Kalenderjahr Urlaub haben üssen. Es handelt sich um eine wichtige gesetzliche Regelung, damit Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sich wirklich einmal erholen önnen. Der Betriebsrat sollte darauf achten, dass die Regelung eingehalten wird.

Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 16.07.2020, Az.: 5 TaBV 178/19
Jeder Betriebsrat sollte diese Entscheidung kennen. Es geht um die Frage, ob der Betriebsrat beim Verbot der Handynutzung im Betrieb mitzubestimmen hat.

Der Fall: Die Arbeitgeberin war in der Luftfahrttechnik ätig und betrieb zur Abwicklung des Flugverkehrs eine Datenbank, die von Operatoren bedient wurde. Nachdem sie mehrfach vergeblich an die Arbeitnehmer appellierte, private Mobilfunktelefone und andere mobile IT-Geäte nicht ährend der Arbeit im Betriebsraum zu nutzen, sprach sie letztlich ein entsprechendes Verbot aus. Damit war allerdings der Betriebsrat nicht einverstanden. Er meinte, die Mßnahme der Arbeitgeberin sei mitbestimmungspflichtig gewesen, da diese das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer bet.

Die Entscheidung des Gerichts: Nach Meinung der Richter musste der Betriebsrat nicht beteiligt werden. Das Unterlassen der Nutzung privater Mobilfunktelefone ährend der Arbeitszeit im Betriebsraum geöre zum Inhalt der geschuldeten Arbeitsleistung. Ebenso wie es dem Arbeitgeber erlaubt ist, die ätigkeit zu bestimmen, bei denen kein Radio geört werden darf, ist es ihm auch gestattet die ätigkeit festzulegen, bei der kein Mobilfunktelefon genutzt werden darf. Es handelte sich zudem um ätigkeiten, denen die Arbeitnehmer neben der Erledigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeit nicht gleichzeitig nachgehen önnen. Das Verbot, die Geäte ährend der Arbeit im Betriebsraum zu nutzen, stellte damit lediglich eine Konkretisierung der Art und Weise der Arbeitserbringung dar.

Das bedeutet die Entscheidung ür Sie: Diese Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts zeigt Betriebsäten auch Grenzen auf. Immer dann, wenn es konkret um die zu erbringende Arbeitsleistung geht, bestehen wenig erzwingbare Mitbestimmungsöglichkeiten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.08.2020, Az.: 9 AZR 612/19
Dieses Urteil wird Auswirkungen auf jede fristlose ündigung haben.

Der Fall: Es ging um die fristlose und hilfsweise fristgeäße ündigung, die ein Arbeitnehmer erhalten hatte. Im ündigungsschreiben hiß es zu den noch offenen Urlaubsansp࿌hen:

„ür den Fall der Wirksamkeit der fristlosen ündigung gelte ich Ihren bis zum ündigungszeitpunkt nicht genommenen Urlaub ab. ür den Fall der nicht anzunehmenden Unwirksamkeit der fristlosen ündigung habe ich Ihnen hilfsweise ordentlich geündigt. In diesem Fall gilt folgendes: Sie werden Ihren ämtlichen noch nicht genommenen Urlaub direkt im Anschluss an den Zeitpunkt des Zugangs dieser ündigung in der Zeit vom 19.9.2017 bis 11.10.2017 nehmen. Die gezahlte Abgeltung ist dann als Zahlung des Urlaubsentgelts ür den betreffenden Zeitraum zu verstehen. In jedem Fall sage ich Ihnen ür die Zeit Ihres Urlaubs die Urlaubsverütung vorbehaltlos zu."

Schlißlich endete das Arbeitsverältnis durch einen arbeitsgerichtlichen Vergleich, in dem sich die Parteien darauf einigten, dass das Arbeitsverältnis mit dem 31.10.2017 geendet hatte. A෾rdem erhielt der Arbeitnehmer eine Abfindung. Der Arbeitgeber hatte urspünglich eine Urlaubsabgeltung in öhe von 1.300 € abgerechnet. Nach dem Vergleich korrigierte er das und behandelte nun die Urlaubsabgeltung als Urlaubsentgelt. Das wollte sich der Arbeitnehmer aber nicht gefallen lassen, klagte erneut und meinte, ihm ürde noch Arbeitsentgelt ür die Zeit zustehen. Die Umwandlung der Urlaubsabgeltung in Urlaubsentgelt äre nicht rechtäßig.

Die Entscheidung des Gerichts: Das Bundesarbeitsgericht war auf der Seite des Arbeitgebers. Beim Ausspruch einer fristlosen ündigung kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Urlaub vorsorglich ür den Fall geähren, dass die a෾rordentliche ündigung das Arbeitsverältnis nicht auföst. Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer gegen die fristlose ündigung eine ündigungsschutzklage erhoben hat. Mßgeblich ist auch nicht, ob der Arbeitnehmer das Bestehen seiner Arbeitspflicht kennt, sondern dass er die Gewissheit hat, ährend eines bestimmten Zeitraums nicht zur Arbeit herangezogen zu werden und sich deshalb nicht zur Erbringung einer Arbeitsleistung bereithalten muss.

Das bedeutet die Entscheidung ür Sie: Im Fall einer fristlosen ündigung stellt sich fast immer die Frage, wie mit dem noch nicht genommenen Urlaub des Arbeitnehmers umgegangen werden soll. ünftig werden gut beratene Arbeitgeber eine ündigung mit dem oben skizzierten Inhalt aussprechen. Das sollten Betriebsäte wissen, damit sie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern das Verfahren erkären önnen.

Rechtsanwalt Niklas Pastille aus Berlin kärt auf, wann der Arbeitgeber sogar nicht nur einmal – sondern erneut – den BR vor einer ündigung angeört haben muss.